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“以房抵債”交易安排:失之毫厘,謬以千里
2018-4-13
來源:山西法律顧問律師網
點擊數:  4921        作者:馮文生

  • 以物抵債的文章很多,但從類案檢索、個案比對角度切入的精品文章則不常見。馮文生法官既是最高法院資深法官又是北大法學博士,常年在一線辦案,不但審判業務水平高超,而且理論功底深厚。現推薦他的最新原創文章《以房抵債流押禁止規則適用實例解析》,其中個案爭點梳理、事實要素歸納、不同裁判結果的分析等干貨多多,值得每一位法律從業者細細研究并應用于法律服務實踐。

    原文:

    無“比”不成“例”。“比”是“例”的應有之義。生效裁決只有在實際比對中才能成其為具有指導意義的活著的案例。在當前主審法官和合議庭負責制全面深入推進,類案檢索報告制度逐步落實的新形勢下,強化個案比對技術的研究和應用,對于統一審判尺度,規范自由裁量,提升司法公信,保障司法權威,具有十分重要的現實意義。本文試圖以最高人民法院2012年12月8日作出的(2011)民提字第344號民事判決(以下簡稱張某某案)與某省高級人民法院2013年4月19日作出的(2012)浙民再字第73號民事判決(以下簡稱孫某某案),以及最高人民法院于2013年11月19日作出(2013)民提字第135號民事判決(以下簡稱王某某案)為例,針對以房抵債協議流押禁止規則適用的“同案不同判”司法實踐問題,就個案比對技術實際操作進行演示,并企望得出一些實操規則。需要說明的是,以房抵債協議中流押禁止規則的適用問題,最高人民法院已于20161228日發布第72號指導案例予以解決,但是,這并不意味著該問題的討論失去價值;更為重要的是,如果個案比對技術能夠及早運用,這一實體問題導致的“同案不同判”現象能夠及時、有效避免,而不至于走很大的彎路。

    一、案情簡介            

    張某某訴稱,其與飛羽公司簽訂商品房買賣合同,飛羽公司向張某某借款1100萬元。為保證還款,雙方約定用飛羽公司開發的14套商鋪作抵押,抵押方式為和飛羽公司簽訂商品房買賣合同,并辦理備案手續,開具發票。如到期不能償還借款,飛羽公司以抵押物抵頂借款。2007426日,還款期限屆滿,飛羽公司未能還款。請求確認雙方簽訂的十份《商品房買賣合同》有效,判令飛羽公司履行商品房買賣合同。飛羽公司辯稱,張某某和飛羽公司簽訂的商品房買賣合同是對借款的抵押擔保,擔保未辦理登記手續,雙方約定的條款為絕押條款,抵押無效,應駁回其訴訟請求。張某某向最高法院申請再審。最高法院再審判決認為,本案《借款協議》中“如到期不能償還,或已無力償還,乙方(飛羽公司)將用以上抵押物來抵頂借款,雙方互不再支付對方任何款項”的約定,并非法律上禁止的流押條款。

    王某某訴稱,2007627日,其與振鑫公司簽訂的《商品房買賣合同》約定,振鑫公司將其開發的53間商品房出售給王某某,總價為340萬元,于合同簽訂當日付清。振鑫公司應當于同年830日前,交付驗收合格的商品房。逾期交房超過180日,振鑫公司按交付房價款萬分之一點五的日息,向王某某支付違約金等。合同簽訂當日,王某某即付清了購房款,次日辦理了商品房買賣備案登記。但振鑫公司未按約定交付房屋。請求確認雙方簽訂的《商品房買賣合同》有效,判令振鑫公司交付房屋并支付違約金等。振鑫公司答辯稱:雙方當事人之間不存在商品房買賣合同關系,雙方之間實際上是民間借貸關系,商品房買賣合同只是民間借貸關系中的擔保環節。振鑫公司向最高法院申請再審。最高法院判決認為,振鑫公司從王某某處取得340萬元的真實意思是融資還債,其與王某某簽訂《商品房買賣合同》的目的,則是為了擔保債務的履行。盡管本案中雙方當事人簽訂《商品房買賣合同》并辦理商品房備案登記的行為并不導致抵押權的成立,但足以在雙方當事人之間成立一種非典型的擔保關系。既然屬于擔保,就應遵循物權法有關禁止流質的原則。王某某請求直接取得案涉商鋪所有權的主張違反《中華人民共和國物權法》關于禁止流質的規定,本院不予支持。

    李某某訴稱,200491日,李某某因向孫某某借款人民幣500萬元,與孫某某簽訂《協議書》,約定將訟爭房產,作為李某某向孫某某前述借款的“抵押”,過戶至孫某某名下。雙方雖辦理了相關變更登記手續,但訟爭房產實際上仍由李某某使用收益至今。孫某某答辯稱,李某某與孫某某之間系附條件的房產買賣合同關系,訟爭房產已登記在孫某某名下,房屋已歸孫某某所有。某省人民檢察院提起抗訴。某省高級人民法院認為,《協議書》第三條,以及為履行該條約定簽訂的《房地產買賣契約》違反了《中華人民共和國物權法》第186條、《中華人民共和國擔保法》第40條以及《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第57條關于禁止流質的規定,均應認定無效。

    二、爭點異同比對

    所謂“同案同判”的“案”屬社會習語,并非規范的法律用語。嚴格從法律用語而言,絕對不存在所謂的“同案”。這個結論可以從民事訴訟法第119條和124條規定以及《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第247條可以推知。但是,“同案同判”所揭示的道理的確存在。考察兩案或數案是否屬于“同案”,并不是從程序意義上講的,而是從不同案件中所爭議的問題即訴訟爭點角度而言的。程序規范意義上,上述三案顯然不是所謂的“同案”,但是它們的訴訟爭點或爭議焦點問題是否相同呢?在張某某案中,最高人民法院確定并審判的訴訟爭點是:“雙方當事人之間法律關系的性質和效力。”在孫某某案中, 某省高級人民法院確定并審判的訴訟爭點之一是“《協議書》第三條的性質及其效力。”在王某某案中,最高法院確認的爭議焦點是:“振鑫公司與王某某之間是借貸關系還是商品房買賣關系。”盡管三案表述不同,但都是關于借貸合同與買賣合同關聯交易方式的性質和效力問題。值得說明的是,由于我國關缺乏爭點整理與表述的規范技術,致使審判活動中有關訴訟爭點的表述五花八門。在裁判方法上,很難直接進行訴訟爭點的比對,必須加以整理與分析才能找到真正爭議的焦點問題,之后才能加以分析比對,發揮案例指導即參考的作用。爭點表述的基本要求是,必須是封閉性問題即以是否、應否等疑問詞表述的問題,而不能是以“什么”、“多少”等疑問詞表述的開放性問題;必須是結合案件事實提出的本案要解決的具體問題,不能是脫離案件具體情況的抽象問題;必須具備“主詞+系詞+賓詞”的邏輯結構,其中主詞陳述本案的事實要素或特征,系詞為是否、應否、能否等疑問詞,賓詞為法律規則。根據這個技術要求,結合案件判決事實、理由和結論,重新整理這三起案件的訴訟爭點。

    張某某案的訴訟爭點是:《借款協議》中“如到期不能償還,或已無力償還,乙方(飛羽公司)將用以上抵押物來抵頂借款,雙方互不再支付對方任何款項”的約定是否違反法律的強制性規定即擔保法第40條和物權法第186條。孫某某案的訴訟爭點是:《協議書》第三條約定“如甲方不能按時歸還乙方所有借款及利息,則以上過戶抵押給乙方的垂直9間房屋永久歸乙方所有,同時折價為人民幣900萬元,用于歸還甲方欠乙方的一切借款及利息”是否違反擔保法第40條關于禁止約定流押條款的規定。王某某案的訴訟爭點是:振鑫公司與王某某簽訂《商品房買賣合同》并辦理商品房備案登記的行為是否為王某某向振鑫公司支付340萬元并收取利息的借款行為提供擔保。如果雙方當事人簽訂《商品房買賣合同》并辦理商品房備案登記的行為構成非典型擔保,是否違反《中華人民共和國物權法》第186條關于禁止約定流押條款的規定。

    張某某案訴訟爭點中的事實要素包括:(1)前提條件是到期不能償還借款;(2)以約定的抵押物抵頂借款;(3)雙方互不再支付對方任何款項;(4)借款協議約定。該爭點中的法律效果是此約定否違反擔保法和物權法關于禁止約定流押條款的規定。孫某某案訴訟爭點中的事實要素包括:(1)前提條件是不能按時歸還所有借款及利息;(2)以約定的過戶抵押房屋永久歸乙方所有;(3)房屋折價若干,用于歸還一切借款及利息;(4)借款協議約定。該爭點的法律效果是此約定否違反擔保法第40條關于禁止約定流押條款的規定。王某某案中的訴訟爭點的事實要素包括:(1)無約定履行期限的借款行為;(2)商品房買賣合同并辦理商品房備案登記;(3)房屋買賣與備案登記行為為借款行為提供非典型擔保。該爭點中的法律效果是此約定否違反物權法第186條關于禁止約定流押條款的規定。

    上述三案事實要素的相同或相似之點:首先,都屬于當事人的一種約定,盡管王某某案沒有借款合同文本書證,但通過交易事實可以作出推定。其次,這個約定條款是為保障借款協議約定的債權實現,在債務履行期滿前訂立。第三,都通過房屋買賣合同來實現其保障到期還款的目的。第四,均約定到期不能履行債務,以房抵款。但是,它們又具有各自的不同特點。

    張某某案特點:(1)房屋買賣合同簽訂在先,借款合同簽訂在后;(2)借款協議書約定以抵押物“抵頂”借款,而不是直接表述為抵押物歸出借人所有;(3)于商品房買賣合同簽訂之日辦理銷售備案登記手續;(4)次日向出借人出具銷售不動產發票;(5)約定到期清償借款,出借人將抵押手續退回。

    孫某某案特點:(1)借款協議簽訂在先,房屋買賣合同在后(次日);(2)辦理產權過戶手續;(3)借款協議書直接約定借款及利息不能按時償還,以直接過戶抵押的房產永久歸出借人所有;(4)約定借款到期清償,約定房屋由借款人銷售或由出借人轉還給借款人;(5)2010年出借人將房屋轉讓他人并辦理過戶登記。

    王某某案特點:(1)直接簽訂房屋買賣合同,不能提交借款合同文本;(2)以房屋買賣合同履行為訴訟請求提起訴訟;(3)辦理備案登記;(4)買受人僅持有《銷售不動產統一發票》,出賣人將該發票原件連同第二、三、四聯在當地稅務機關繳銷。等等。

    這三個案件具有不同之處,這種不同之處是否足以影響判決結果的改變呢?

    三、裁判理由解析

    裁判理由是連接訴訟爭點與裁判結果的橋梁和紐帶,決定裁判結果的可控性、可信性和唯一性。個案爭點比對是裁判理由的一項重要內容,也是裁判附具理由的一種重要方法。判斷訴訟爭點是否相同,關鍵要判定訴訟爭點的事實要素哪些是符合法律規則規定的要件,哪些則不屬于法律規則要求的因素。擔保法第40條所確定的法律規范之行為模式均要求:(1)屬于約定條款;(2)債務履行期屆滿,抵押權人未受清償;(3)抵押物的所有權轉移為債權人所有。物權法第186條所確定的行為模式是:(1)屬于約定條款;(2)抵押權人在債務履行期屆滿前向抵押人發出邀約(作出約定);(3)債務人不履行到期債務時;(4)抵押財產歸債權人所有。符合這些要素的案件,其法律后果必遭否定,即該約定條款無效。這兩個條文在行為模式要求上同中有異。其重要區別在于一個明確規定為抵押物的所有權,一個明確規定為抵押財產。顯而易見,從上述三案的事實特點來看,關于房屋買賣合同與借款協議簽訂時間先后并不在兩法規定的要件事實之列。有關約定時間的要求是物權法第186條,即債務履行期滿前約定。買賣合同的標的物即房屋是否辦理備案登記或過戶登記,也不在上述兩法條文規定之列,只要求具備一個約定條款即可滿足要件事實。借款期滿獲得清償,房屋是否歸還的約定不直接影響流押禁止的法律效果。這些不同之處,不足以影響或改變流押的裁判結果,不構成要件事實,不屬于訴訟爭點事實要素,可以在訴訟爭點事實要素中加以剔除。但是,三份再審判決在以下幾個事實節點上存在疑問,必須加以仔細區分:

    第一,張某某案約定以抵押物“抵頂”借款,而孫某某案約定以直接過戶抵押的房產“永久”歸出借人“所有”。張某某案再審判決認為:首先,《借款協議》上述條款并非約定飛羽公司到期不能償還借款,《借款協議》所稱抵押物所有權轉移為張某某所有。在飛羽公司到期未償還借款時,張某某并不能直接按上述約定取得《借款協議》所稱的“抵押物”所有權。張某某要想取得《借款協議》所稱的“抵押物”即十套商鋪所有權,只能通過履行案涉十份《商品房買賣合同》實現。其次,《商品房買賣合同》和《借款協議》均為依法成立并生效的合同,雙方當事人在《借款協議》中約定以簽訂商品房買賣合同的形式為《借款協議》提供擔保,并為此在《借款協議》中為《商品房買賣合同》附設了解除條件。因此,《借款協議》上述關于到期不能償還,或已無力償還,飛羽公司抵押物來抵頂借款的約定,不符合《中華人民共和國擔保法》第40條和《中華人民共和國物權法》第186條禁止流押的規定。孫某某案的判決理由認為,當事人不僅具有轉移所有權的約定,而且案涉標的物已經辦理過戶手續,足以落入擔保法第40條關于約定“抵押物所有權轉移為債權人所有”的范圍。

    第二,王某某案中的房屋買賣合同是否屬于債務履行期屆滿前的約定。該案債務無履行期限的約定。該案再審判決認為:“本案訴訟中,雙方當事人均未向法院提交書面的借款合同,故對于雙方當事人之間有關借款期限的約定,并無充分證據加以證明。既然案涉《商品房買賣合同》是作為340萬元債權的擔保而存在,那么,作為債權人的王某某實現債權的方式應當是在債務履行期限屆滿后,向債務人振鑫公司主張債權,如果沒有明確的履行期限,則債權人可以隨時請求債務人履行,但應當為其留出必要的準備期限。在振鑫公司拒不還債或者無力還債的情況下,王某某才能以適當的方式就《商品房買賣合同》項下的商鋪主張權利,以擔保其債權的實現。王某某請求直接取得案涉商鋪所有權的主張違反《中華人民共和國物權法》關于禁止流質的規定,本院不予支持。振鑫公司關于雙方當事人之間存在借貸關系,簽訂《商品房買賣合同》只是為擔保王某某債權的實現的主張,有事實依據,本院予以支持。”債務無履行期約定,應當視債權人請求債務人履行的時間而確定是否屬于在債務履行期屆滿前作出,因此,這個事實不屬于與其他案件訴訟爭點事實因素相區別的要點。

    第三,三起案件判決均涉及借款合同中“擔保”約定與房屋買賣合同的關系,并就該“擔保”約定是否構成流押而違反法律強制性規定,來確認該“擔保”約定的效力。

    張某某案再審判決認為:“案涉十份《商品房買賣合同》和《借款協議》均為依法成立并生效的合同,雙方當事人在《借款協議》中約定以簽訂商品房買賣合同的形式為《借款協議》提供擔保,并為此在《借款協議》中為案涉十份《商品房買賣合同》附設了解除條件,該約定并不違反法律、行政法規的強制性規定。實際上,雙方當事人對于是履行十份《商品房買賣合同》,還是履行《借款協議》具有選擇性,即商品房買賣合同的解除條件成就,就履行《借款協議》;商品房買賣合同的解除條件未成就,就履行十份《商品房買賣合同》。無論是履行十份《商品房買賣合同》,還是履行《借款協議》,均符合雙方當事人的意思表示,且從合同的選擇履行的角度看,飛羽公司更具主動性。飛羽公司如果認為履行十份《商品房買賣合同》對其不公平,損害了其利益,其完全可以依據《中華人民共和國合同法》第五十條第一款第()項的規定,請求人民法院撤銷案涉十份《商品房買賣合同》,但飛羽公司在法定的除斥期間內并未行使合同撤銷權,而是拒絕履行生效合同,其主張不符合誠信原則,不應得到支持。”

    王某某案再審判決認為 :“認定當事人之間是否存在債權債務關系,書面合同并非不可缺少的要件。只要確認雙方當事人就借貸問題達成了合意且出借方已經實際將款項交付給借款方,即可認定債權債務關系成立。王某某向振鑫公司支付340萬元并收取利息的行為,足以認定雙方之間成立了債權債務關系。振鑫公司從王某某處取得340萬元的真實意思是融資還債,其與王某某簽訂《商品房買賣合同》的目的,則是為了擔保債務的履行。鑒于雙方未辦理抵押登記,其約定也不符合《中華人民共和國擔保法》規定的擔保方式,故雙方簽訂《商品房買賣合同》并辦理商品房備案登記的行為應認定為非典型的擔保方式。即在振鑫公司不能按時歸還340萬元的情況下,王某某可以通過拍賣或者變賣案涉房屋的方式確保其能夠實現債權。如果振鑫公司按時歸還340萬元,則王某某是不能就案涉的53間商鋪主張權利。振鑫公司對交易的控制體現在借款合同和其沒有將《銷售不動產統一發票》原件交付給王某某,而缺少了發票,王某某是無法實際取得商鋪并辦理產權登記手續的。《中華人民共和國物權法》第一百八十六條規定,抵押權人在債務履行期限屆滿前,不得與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有。該規定主要是基于平衡雙方當事人利益的考慮,防止居于優勢地位的債權人牟取不當暴利,損害債務人特別是其他債權人的利益。盡管本案中雙方當事人簽訂《商品房買賣合同》并辦理商品房備案登記的行為并不導致抵押權的成立,但足以在雙方當事人之間成立一種非典型的擔保關系。既然屬于擔保,就應遵循物權法有關禁止流質的原則,也就是說在債權人實現擔保債權時,對設定的擔保財產,應當以拍賣或者變賣的方式受償。”

     孫某某案生效判決認為:“在簽訂《協議書》的次日,李某某與孫某某又簽訂了《房地產買賣契約》,并辦理了過戶登記。根據該契約簽訂的時間、背景以及約定的價格、標的、履行時間等內容,同時結合孫某某并未向李某某另外支付900萬元購房款的事實,可以認定,《房地產買賣契約》只是為實現《協議書》約定的流質條款而訂立,李某某協助孫某某辦理房產過戶登記手續,僅屬于對《協議書》中約定的將訟爭9間房屋“過戶抵押”等相關條款的履行行為,雙方并不存在房屋買賣的真實意思表示。訴訟中,孫某某以該《房地產買賣契約》等為據,提出雙方屬房產買賣關系的主張,缺乏事實依據,本院不予支持。”

    上述判決不同之處在于,張某某案再審判決認定借款合同中關于以房抵債的約定與房屋買賣合同各自獨立,債權平等,債務人具有選擇性和主動性,不違反禁止流押的法律規定,而王某某案與孫某某案再審判決則基于主從合同關系,因借款合同中的流押約定無效而認定為之提供擔保的房屋買賣合同違反法律強制性規定無效。

    綜上,三起案件的訴訟爭點貌似都是關于以物抵債的擔保條款約定違反禁止流押的法律強制性規定,但在實質上還是有很大區別的。這個區別體現在對擔保法第40條和物權法第186條關于抵押財產“轉移所有”約定的理解上,也體現在合同法關于合同之間關系及合同效力的判定上。在這兩點上,還是存在解釋空間的。“以物抵債”的約定并非僅約定抵押物的所有權當然轉移給債權人所有的情形,有可能通過評估、清算、變價程序,促使債權人履行清算義務,中止買賣合同履行,以使出借人作為買受人所約定受讓的標的物所有權只具有“外觀的、暫時的、可回轉的”的特性,把擔保法第40條和物權法第186條關于“轉移所有”的約定附上限制條件。此外,在解讀借款合同和房屋買賣合同的關系時,完全從合同法出發,分別獨立考量并確認各自的效力,而不是從借款約定與“擔保”約定的主從關系出發,來確認約定條款的效力。張某某案再審判決基本遵循了這個思路。張某某案與王某某案、孫某某案判決理由的區別在于:孫某某案房屋不僅約定房屋永久歸債權人所有,并且辦理了過戶登記手續,所有權已經實現轉移;王某某案將房屋買賣合同作為擔保借款的約定,通過禁止流押條款的適用,而否定房屋買賣合同的效力。

    四、裁判結果歸類取舍

        案例參照是一項司法實踐技術,是一種“基于案例的推理”,即“決疑術”。相同爭點的裁判結果是否應當參照,要受到包括地域性、層級性、時間性、個案性、開放性等很多因素的控制,具有區別于抽象規則適用的顯著技術特點。

    首先,爭點相同的兩個案件裁判結果應否一致,要看審理作為對比對象的裁判爭點的法院是否處于作為比較“樣本”的判決作出法院的轄區范圍之內,也就是說,作出被比對的已決爭點只在本院和本法院轄區的下級法院待決爭點中具有“應當參照”的意義。同一個司法轄區之內,對同一個訴訟爭點,不應當有不同的司法見解。最高法院自身相同的已決爭點也不應當不一致,作為最高法院下級法院的相同已決爭點更不應當與最高法院在先的已決爭點不一致。結合本文所舉案例,孫某某案、王某某案應當與張某某案所列爭點詳加比對,特別是判決在后的案件不可忽視判決在先的張某某案的存在。同一個司法轄區內,如果本院或下級法院要作出與已決爭點不同的裁判結果,就必須附具明確的裁判理由。

    其次,爭點相同的兩個案件裁判結果應否一致,要看作出這兩個裁決的法院之間的層級關系。下級法院一般不應背離上級法院的裁決思路,特別是不應當與上級法院的裁決相抵觸,這是法律統一適用的必然要求,也是上級法院實施審級監督、行使上訴審監督權和再審監督權的必然要求。在這個意義上,孫某某案的爭點裁決不應與張某某案的爭點裁決相抵觸,除非有正當理由。

    再次,爭點相同的兩個案件裁判結果應否一致,要看這兩個爭點裁決的時間先后關系。同一個法院的在后裁決不應與在先裁決不一致。這是法院誠信和司法公信的基本要求。

    第四,每個案件訴訟爭點的判定不僅取決于參與這個案件審理的特定當事人和特定法官,還取決于這個案件所經過的特定訴訟程序。因此,一個案件訴訟爭點、裁決理由和結果的效力僅及于本案,無論從法官獨立審判、審級獨立,還是程序進行的個別化來看,具有純粹的個案性特征。這意味著即使兩個案件爭點相同,其裁判理由也有可能不同,裁判結果未必相同。所謂相同爭點相同處理,或者同案同判,并沒有剛性的制度約束。在以制定法為基本法源的國家,所謂“同案同判”,只能是一種司法技術,而不是一項法律制度,體現誠信和公信的司法倫理。也就是說,從法律制度的要求上講,無論最高法院在先再審判決的張某某案、還是在后王某某案,還是作為下級法院的某高院作出的孫某某案再審判決都是基于國家制定法這個準繩獨立作出的判決,不存在誰服從誰、誰遵循誰的問題。當然,在我國,作為整體的法院而不是作為個體的法官是國家審判權行使者,更加凸顯出同一法院的先后判決理路應當一致的要求,不能給人以畸輕畸重、忽左忽右等不理性的獨斷印象。

    第五,一個生效裁決是從本案事實出發作出的。它的個案性也決定了它可普遍化走向上的開放性,在抽象思維層面的可問性。亦即,盡管存在著見微知著的可能,但決不可能通過一個具體事例抽象出普遍遵循、反復適用的法律規則,這在形式邏輯上屬于不完全歸納的錯誤。即使能夠抽象出這樣一個抽象規則,這個規則也只能是指導性的,而不是規范性的。指導性就意味著開放性和可問性,也意味著法官在理性控制下的自由裁量。這個特征要求,如果爭點相同,待決案件爭點裁決必須與本院或上級法院在先作出的爭點裁決相一致,否則,就必須給出具體、可靠、有效的理由。在國家制定法為法源的單一體制下,法院只能依據國家抽象的法律規范作出裁決,不可能依據在先判例。在先判例只是作為一門司法技術或裁判方法,發揮統一法律適用、把握司法裁判尺度的作用。只有這樣定位判例,才能防止和克服在先生效裁判被撤銷后,基于這個判例作出的裁判失去依據而導致“一錯一大片”的危險,也才能維護在先生效裁決的穩定性與權威性。這就要求,在待決案件辦理中,只能考慮在先生效裁決所確定的爭點、理由和結論在本案中的相似性或相同性,而不容質疑在先生效裁決的正確性和權威性。在先生效判決永遠是抽象規則理解與適用道理上的里程碑,而不是最終目的地。就以物抵債這個爭點問題上,某高院如果要作出與最高法院的張某某案不一致的判決,就必須給出相應的裁判理由。同理,最高法院的王某某案判決也應當就為什么與張某某案判決結論不一致的問題說明理由。遺憾的是,在后的再審判決都沒有附具相應的理由。

    本文所述的三起案件,訴訟爭點基本相同,但孫某某案與在先的張某某案裁判結果不同,而與在后的王某某案裁判結果相同。其中的問題并不在于三個判決結果必須一致,而在于某高院的孫某某案判決書和最高法院王某某案判決書都沒有表述是否參照在先的最高法院張某某案判決,并就為什么不同于張某某案判決作出分析、說明理由,或者暗示出某種令人信服的理由。這是判決書中在法律適用方面普遍存在的明顯且常見的技術缺陷。

    五、余論

    每一次生動的個案訴訟實踐,都是對制定法作為抽象規則的貫徹和豐富。每一份生效判決都凝結了法官的辛勞和智慧。制定法規則是抽象的,但不因此而不能不被尊重。忠實地理解制定法、適用制定法是法官的天職。但是,生活世界不因制定法而停滯不前,生活世界的矛盾糾紛也不因制定法的穩定性而不會不起訴到法院。如果說制定法為我們的生活世界繪制了一幅比例尺大小不一的地圖,那么,每份生效判決則是生活世界不斷發展進步的“足跡”,而每份生效判決則都有可能被再次運用而成為百姓日用和法官在其他待決案件予以參照的“路標”。案例指導本質上屬于一種司法技術,而不是法律制度。作為司法技術,它是司法理性的圭臬,是司法公信的依憑,是法官自由裁量的尺度。盡管它不是法律制度,但是經由“判例法”互動這個路徑,為實現實質法治、微觀法治提供了可靠而有效的實踐機制。




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